Con mucho agrado y entusiasmo comunicamos que recientemente se han incorporado al área de
seguros de Contreras & Cía. 2 abogados, quienes vienen a desarrollar nuevas subáreas de práctica.
El primero de ellos es GONZALO ESCUDERO BASCUÑÁN, abogado de la U. de Chile, quien cuenta con
más 30 años de experiencia en la industria. Durante 4 años, trabajó en la compañía Mutuelle Du Mans,
como subgerente de siniestros. Posteriormente y por cerca de 30 años, en la corredora de seguros Marsh-
MacLennan, primero como subgerente de siniestros, posteriormente como gerente y finalmente como
consultor senior de siniestros, focalizado en la asesoría a asegurados en la liquidación de grandes y
complejos siniestros del área de la minería, energía, retail y manufacturera.
Gonzalo estará a cargo de la asesoría y representación de asegurados durante los procesos de
liquidación de siniestros, lo que implica el análisis y revisión de las coberturas aplicables, la revisión y
validación de los antecedentes e información requerida y necesaria para la materialización de las
liquidaciones y será el encargado de la interacción y negociación con los liquidadores de seguros.
También se ha incorporado, en calidad de of counsel, VICENTE RÍOS URZÚA, abogado de la U. Adolfo
Ibáñez y quien cuenta con más de 10 años de experiencia profesional. Previamente se desempeñó en el
área de responsabilidad civil de infraestructura y marítima de Graham Miller Liquidadores de Seguros
y actualmente ostenta la posición de Legal & Claims Manager (Marine Cargo Claims) en Liventus S.A.
Cuenta con variados estudios de posgrado en derecho corporativo, responsabilidad civil y derecho de
seguros. Es autor de numerosas publicaciones científicas, enfocadas principalmente en derecho
marítimo y de transporte multimodal.
Vicente asesorará a la oficina en el área de gestión de reclamos y asesoría en seguros de transporte de
carga, principalmente de productos perecibles, frescos, congelados/IQ, procesados, y, en general, todo
tipo de carga que requiera condiciones especiales de transporte.
Sabemos que el transporte involucra pérdidas, de hecho, nuestro mismo Código de Comercio (C. de C.)
lo reconoce en sus artículos 992 y 993, respecto del transporte marítimo, al mencionar como propio el
riesgo de la pérdida o daño en la mercancía o el retraso en la entrega, haciendo responsable al
transportista marítimo de los daños a menos que pruebe lo contrario (presunción de derecho contenida
en el art. 984 del C. de C).
Y los riesgos en el transporte no son materia exclusiva del comercio marítimo. Sirva hacer referencia a
un informe de la CEPAL del año 2013 titulado Seguridad de la cadena logística terrestre en América
Latina, donde ya se hacía referencia a que los actos criminales y robos de carga en las vías terrestres de
América Latina no solo representan un problema de seguridad y provocan pérdidas económicas a sus
dueños, sino que también tienen un efecto en el resto de la cadena logística y traen consecuencias para
la competitividad nacional de los países. Chile, por supuesto, no se ha encontrado ajeno a esta realidad,
siendo hoy el robo de carga durante fases de transporte terrestre una hipótesis de constante uso de
seguros para cubrir las pérdidas que derivan de aquellos actos.
Es importante mencionar que la realidad antes descrita respecto de los riesgos en el transporte ha sido
ampliamente analizada por la industria aseguradora existiendo una solución de transferencia de riesgos
clásica desde la perspectiva del dueño de la mercancía: El Seguro de Transporte. Sin embargo, el
desarrollo del mercado ha supuesto también el desarrollo de nuevos mecanismos de protección para el
transportador, incluyendo pólizas de Responsabilidad Civil para operadores logísticos o portuarios, por
tener la aptitud de poder indemnizar daños en carga, (tipo TOLL, Terminal Operator Legal Liability),
pólizas STP (Stock ThroughPut), entre otras.
El ámbito de cobertura tradicional de una Póliza de Transporte de Carga (nacional o internacional)
puede extenderse, en términos amplios, desde el almacén, bodega o packing del exportador al depósito
del importador, cubriendo la totalidad de la travesía. Bajo esta modalidad de cobertura se pueden
entender incluidas fases medias del transporte marítimo que no necesariamente constituyan
almacenamiento o depósito transitorio, como los trasbordos para viajes transoceánicos, las esperas en
puerto (zona primaria o stacking) para efectos de cumplimiento de revisiones de aforo o sanitarias y/o
la espera para la completa gestión de trámites aduaneros de internación.
Normalmente la cobertura estándar de daño propio para el transporte internacional (sea marítimo,
aéreo o terrestre) incluye incendio, vuelcos, descarrilamientos, hundimientos o varadas, choques o
colisiones, avería gruesa o delay por arraigo de naves, abordajes o asaltos marítimos, multiplicidad de
riesgos climáticos y/o naturales y en general hechos fortuitos, considerándose cláusulas adicionales
propias las que cubren los costos de salvataje de pérdidas, la defensa legal o los costos de inspección en
destino, entre otras.
Entre las cláusulas de uso común más significativas cabe destacar las “Institute Cargo Clauses” (ICC, por
sus siglas en inglés), creadas por el Instituto de Aseguradores de Londres (ILU), y que son ampliamente
utilizadas por la industria aseguradora mundial. Estas cláusulas se basan en la siguiente categorización:
– ICC “A”. Cubren todo riesgo de pérdida o daño, salvo exclusiones. Se excluye: dolo o culpa propia del
asegurado, pérdidas de peso o volumen normales (considerando las condiciones fisiológicas de carga
que se transporta), desgaste, embalaje y acondicionamiento inadecuados, vicio propio (o endógenos),
demoras, insolvencias, radioactividad, guerra y huelgas (éstos dos últimos riesgos pueden cubrirse
como adicional, afectando naturalmente el costo de suscripción).
– ICC “B”. Cubren incendios, explosiones, colisiones, abordajes, vuelcos, descarrilamientos, sacrificio en
avería gruesa y eventuales contribuciones, mojaduras por agua de mar, río o lago, arrastre por las olas,
pérdida de bultos durante la carga/descarga, daños causados por terremotos y erupciones volcánicas,
gastos de salvamento. Esta cláusula contiene las mismas exclusiones que la cláusula anterior.
– ICC “C”. Cubren incendios, explosiones, colisiones, abordajes, vuelcos, descarrilamientos, sacrificio
en avería gruesa y eventuales contribuciones, arrastre por las olas, gastos de salvamento. Se excluye lo
mismo que en la ICC A y en la ICC B.
Adicional a ello, la industria aseguradora a diseñado clausulado especial para adaptar dicho
condicionado a la realidad particular del transporte de productos perecibles, en general, y de fruta fresca,
en particular, tales como: a) Cláusulas de refrigeración; b) Cláusulas de demora, delay o demurrage
especiales para productos frescos; c) Cláusula para transporte aéreo (relevante en caso de transporte
multimodal de productos perecibles); d) Cláusula de fumigación o de control fitosanitario; e) Cláusula
de Cold Treatment; f) Cláusula de daños por mala estiba o mala ventilación; g) Cláusula de cobertura
para gastos de disposición o eliminación de desechos en destino; h) Cláusula de cobertura para daños
que deriven del uso de sistemas de Atmósfera Controlada o Modificada; entre muchas otras.
De la resolución de conflictos en materia de seguros.
La Ley N° 20.667 introdujo modificaciones sustantivas a la normativa que rige al contrato de seguro.
Entre ellas, establece al arbitraje como el medio natural de solución de conflictos en el seguro, pero
fijando un derecho especial en esta materia a favor del asegurado.
En efecto, el art. 543 del C. de Comercio, denominado “Solución de conflictos”, prescribe que las
dificultades que se susciten entre el asegurado, el contratante o el beneficiario y el asegurador en
relación al contrato de seguro serán resueltas por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo
por las partes o, en su defecto, por la justicia ordinaria, en caso de falta de acuerdo de las partes.
No obstante lo anterior, la misma norma consagra un derecho especial del asegurado de recurrir a la
justicia ordinaria en vez de ante un juez árbitro, pero bajo ciertos requisitos: que la disputa sea con
motivo de un siniestro y que éste no supere las 10.000 unidades de fomento.
La razón que impulsó al legislador a establecer esta norma radica en que, a diferencia de la justicia
ordinaria, que es gratuita, el arbitraje es pagado y ello puede conducir a que el asegurado no quiera, se
desaliente o no pueda afrontar un juicio arbitral contra el asegurador por falta de recursos.
Derecho especial de acudir a la justicia ordinaria: ¿Facultad privativa exclusiva del asegurado?
Según hemos señalado, la ley otorga un derecho especial al asegurado, quién en materia de resolución
de un conflicto que surja con el asegurador, puede optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria
siempre que se reúnan ciertas condiciones.
En efecto, el inciso tercero del artículo 543 del C.Com., establece que “En las disputas entre el asegurado
y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento, el
asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria”.
En este sentido, y según ya adelantamos previamente, para que el asegurado pueda ejercer este derecho
especial, la norma prescribe dos requisitos copulativos: i) Que la disputa sea entre asegurado y
asegurador y b) Que el siniestro “sea inferior a 10.000 Unidades de Fomento”. Así entonces, si la disputa
es por un monto igual o superior a esa cifra, el conocimiento de la acción corresponderá
indefectiblemente también a un árbitro.
Resta por aclarar ahora si el contratante y/o beneficiario del contrato de seguro, en caso de que éstos
sean personas distintas al asegurado, pueden también ejercer acciones en contra del asegurador al
amparo de esta norma si es que se cumplen los requisitos previamente indicados.
Lo anterior no deja de tener importancia, ya que en una reciente demanda interpuesta ante un tribunal
civil por el asegurado contra el asegurador, compareció también como codemandante el contratante de
la respectiva póliza, reclamando indemnización de perjuicios a título personal en contra de la compañía
de seguros en virtud del incumplimiento de esta última en orden a indemnizar el siniestro al asegurado.
En dicha causa, y previo a contestarse la demanda, la aseguradora demandada opuso excepción de
incompetencia absoluta alegando que el inciso tercero del art. 543 del C. de Comercio, sólo otorgaba
expresamente el derecho especial para ejercer su acción ante la justicia ordinaria al asegurado, mas no
al beneficiario y/o al contratante, por lo que la demanda de este último necesariamente debía ser resuelta
por un juez árbitro aplicando el inciso primero del artículo ya citado.
Pronunciamiento del Tribunal Civil respecto a la facultad de accionar del contratante contra el
asegurador ante la justicia ordinaria.
Frente a la excepción de incompetencia absoluta opuesta por la aseguradora, el contratante
codemandante argumentó como defensa que sin perjuicio que el inciso tercero del art. 543 del C. de
Comercio no contemplara expresamente que el contratante y/o el beneficiario pudieran también ejercer
su acción en contra del asegurador ante la justicia ordinaria, mediante una interpretación armónica y
lógica en base al art. 22 del Código Civil que debía efectuarse de dicha norma, de ello se colige que la
misma no impide que dichos sujetos queden excluidos de poder ejercer su acción contra el asegurador
ante la justicia ordinaria cumpliéndose los requisitos ya previamente analizados.
En dicha defensa, se argumentó adicionalmente que esta situación no sólo se debía resolver por medio
de las reglas de hermenéutica legal, sino que también vía interpretación contractual, toda vez que la
misma póliza en disputa otorgaba de forma indistinta derecho al asegurado titular o al contratante para
obtener los conceptos indemnizatorios que se cubren en el contrato de seguro que vincula a las partes.
Teniendo presente estas consideraciones, el tribunal resolvió rechazar la excepción de incompetencia
opuesta por la aseguradora en base a una conclusión más simple derivada de la sola lectura del artículo
543 del C. de Comercio, sosteniendo que ni esa norma ni otra en materia de seguros prohíbe
expresamente al contratante interponer la acción en conjunto con el asegurado.
Esta resolución del tribunal no deja de ser interesante, ya que no existen mayores fallos en nuestro país
que se hayan pronunciado sobre esta materia determinando que la facultad especial de ejercer la acción
ordinaria también se extiende al contratante y/o beneficiario. Quedará por ver si con el tiempo, y frente
a otras disputas en que se plantee la misma controversia respecto de quién recae la titularidad de esta
acción, se asienta mayor jurisprudencia sobre el tema, incluyendo por cierto también la que emane de
nuestros Tribunales Superiores de Justicia.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL – EL DERECHO QUE LE ASISTE AL ASEGURADO DE
RECURRIR A LA JUSTICIA ORDINARIA DESDE SU CALIDAD DE CONSUMIDOR DE
SEGUROS Y LA APLICACIÓN DE LA LEY 19.496.
José Manuel Madero Escudero
Una reciente sentencia dictada por la 5o Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó una
resolución dictada por un Tribunal Civil, que había acogido un incidente de incompetencia absoluta del
Tribunal opuesto por la aseguradora demandada, en contra de una acción de cumplimiento forzado de
contrato de seguro deducida por un asegurado persona natural respecto de una póliza de reembolso de
gastos médicos.
La póliza en conflicto, había sido emitida el año 2010, previo a la entrada en vigencia de la ley 20.667 y
–en sus condiciones generales- establecía que cualquier controversia entre asegurado y asegurador
debía ser resuelta por un juez árbitro.
A pesar que el siniestro ocurrió el año 2020 y que la demanda fue notificada el año 2021, el Tribunal
determinó que no era aplicable el derecho de opción establecido a favor del asegurado en el art. 543 del
C. de Comercio, ya que las partes voluntariamente habían determinado conferirle competencia a un
árbitro para conocer de los conflictos entre ellas, por lo cual regía el principio de fuerza obligatoria de
los contratos.
El fallo de la Corte de Apelaciones resulta interesante porque resuelve el recurso, aplicando el estatuto
proconsumidor en favor del asegurado, por sobre las normas del Código de Comercio que lo protegen;
concluyendo que es tribunal competente aquel donde se había presentado la demanda y no un juez
árbitro.
De este modo, la Corte determinó entre otros aspectos relevantes los siguientes (las negritas son
agregadas):
“3° Que, para resolver el presente recurso de apelación, debemos tener presente que el contrato de seguros
sufrió una importante modificación a partir de la ley 20.667 de 2013. Esta norma tuvo como finalidad
reconocer que el contrato de seguro es, en la generalidad de los casos, un contrato de adhesión y, sobre
esta base, asume que el asegurado posee el carácter de consumidor que debe ser protegido al
tratarse de contratante débil de la relación negocial, que se adhiere a un contrato predispuesto por
el contratante fuerte, esto es, la Compañía aseguradora”
Luego de citar el art. 543 del C. de Comercio, el fallo establece:
“A partir de esta norma transcrita se desprende que el legislador confiere al asegurado el derecho a optar
por el mecanismo de solución de conflictos (estatal o arbitral) que se configura cuando concurren los
presupuestos allí señalados, estos son: a. Que exista una o más dificultades que surjan entre las partes
del contrato de seguros (asegurado vs. Compañía de seguros); b. Que el conflicto verse sobre la validez o
ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de sus condiciones
generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre la procedencia o el monto de una
indemnización reclamada al amparo del mismo; c. Que el siniestro ocurrido sea inferior a 10.000
unidades de fomento.
Esta norma tiene un claro contenido procesal, de modo que rige in actum, esto es, resulta aplicable en
todos los procedimientos que a partir de allí se vinculen a esta materia.
5° Que, en virtud de lo anterior, el derecho de opción en referencia se superpone a lo establecido en la
póliza contratada, en atención a lo señalado en el artículo 542 antes citado, al otorgar carácter imperativo
a las normas reguladoras del contrato de seguro, precisamente con la finalidad de proteger al
asegurado en cuanto consumidor.
6° Que, a mayor abundamiento, debemos tener presente que el asegurado en calidad de consumidor
se encuentra protegido por un estatuto jurídico especial contenido en la ley 19.496, vigente
desde el año 1997, la que en su art. 16 dispone “No producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas o estipulaciones que: h) Limiten los medios a través de los cuales los consumidores
puedan ejercer sus derechos, en conformidad con las leyes”.
De este modo, toda cláusula contractual que restrinja el acceso a la justicia estatal será
estimada abusiva si con ello se limitan los mecanismos procesales a través de los cuales los
consumidores pueden ejercer sus derechos para resolver sus conflictos, sobre todo si este derecho
consiste en acudir a los tribunales ordinarios de justicia, pues esta constituye la justicia natural a la que
tienen derecho todos los ciudadanos, por mandato de nuestra Constitución Política.
7° Que, asimismo, en relación a la “autonomía de la voluntad” a que alude el fallo, debemos recordar que
las normas establecidas en el Código Civil, en materia de contratos, parten de la base que los contratantes
se encuentran en un plano de igualdad, lo que no acontece en los contratos de adhesión y fue en razón
de ello que el legislador debió regular esta situación en la ley 19.496 que, por su carácter
protector y de orden público, se superpone a las estipulaciones contractuales, salvo que estas
sean más beneficiosas al asegurado (Art. 542 del Código de Comercio), las normas señaladas
en otros cuerpos legales que tengan carácter general respecto de aquélla.
8° Que, aun cuando apliquemos las normas contempladas en el Código Civil en relación a la cláusula
arbitral inserta en el contrato de adhesión de marras, no es posible soslayar lo expresado en el artículo
1546 del Código Civil, que obliga a observar el principio buena fe en todo el iter contractual lo que, entre
otras cosas, nos fuerza a revisar el contrato y sus cláusulas, no sólo en cuanto en su literalidad, sino
también tomando en consideración la naturaleza de las obligaciones que de aquél emanan, o que por ley
o la costumbre pertenecen a ella.
9° Que, en concordancia con lo anterior, el artículo 2° bis de la ley 19.496 consagra expresamente
el principio pro consumidor, lo que obliga a interpretar las normas proteccionistas del
consumidor a favor de éste, al disponer: “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán
siempre en favor de los consumidores, de acuerdo con el principio pro consumidor, y, de manera
complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código
Civil”.
*El presente documento no constituye asesoría legal y es meramente informativo.
**Queda prohibida la alteración o modificación del documento sin autorización de Contreras & Cía. Abogados.
